SENTENCIA Nº 1504/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Tercera

Ilmos. Sres.:

Presidente:
D. José Bellmont Mora

Magistrados:
D. Luis Manglano Sada
D. Lorenzo Cotino Hueso

En la Ciudad de Valencia, a 1 de septiembre de dos mil cinco

VISTO por la sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo nº 1500 de 2001, interpuesto por Dª María José Victoria Fuster en nombre de Colla Ecologista "La Carrasca", XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcoy de 25 de mayo de 2001, que aprobó el pliego de condiciones técnicas para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza de la Rosaleda; el Acuerdo de 3 de agosto de 2001, que aprobó la propuesta de adjudicación y la redacción del proyecto técnico y la ejecución de la obra de construcción y posterior explotación del aparcamiento subterráneo en la Plaza de la Rosaleda (Plaza Constitución) y la UTE "Enrique Ortiz e Hijos SA y AUPLASA", así como frente a los acuerdos relacionados con el anterior, dictados con posterioridad: Acuerdo de 28 de septiembre de 2001 que aprueba el diseño funcional de la construcción del aparcamiento subterráneo, y el Acuerdo de 26 de octubre de 2001 que aprueba el proyecto de ejecución para la construcción del aparcamiento subterráneo.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada el Ayuntamiento de Alcoi, defendida por sus servicios jurídicos

y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Lorenzo Cotino Hueso.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La parte demandada contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 28 de junio, en cuya sesión tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales, salvo la referente al plazo para dictar la sentencia, a causa del exceso de trabajo en esta sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se deduce contra un conjunto de actuaciones administrativas, a saber:

- el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcoy de 25 de mayo de 2001, que aprobó el pliego de condiciones técnicas para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza de la Rosaleda;

- el Acuerdo de 3 de agosto de 2001, que aprobó la propuesta de adjudicación y la redacción del proyecto técnico y la ejecución de la obra de construcción y posterior explotación del aparcamiento subterráneo en la Plaza de la Rosaleda (Plaza Constitución) y la UTE "Enrique Ortiz e Hijos SA y AUPLASA",

- Acuerdo de 28 de septiembre de 2001 que aprueba el diseño funcional de la construcción del aparcamiento subterráneo, y

-el Acuerdo de 26 de octubre de 2001 que aprueba el proyecto de ejecución para la construcción del aparcamiento subterráneo.

SEGUNDO.- En primer término, procede analizar la alegación de inadmisibilidad y de falta de legitimidad esgrimidas por la parte demandada.

Para ello, resulta oportuno reproducir buena parte de sus mismas alegaciones. Así, según afirma la parte demandada, basta seguir el relato fáctico y la argumentación jurídica de la parte actora para apreciar que se da un palmario desvío procesal -a su juicio- por cuanto los actos impugnados giran en torno a la esfera jurídica de la contratación administrativa, mientras que todas las impugnaciones y alegaciones son por vulnerarse la normativa urbanística. En sus palabras:

"Los actos administrativos dictados en este procedimiento contractual se estiman contrarios a Derecho por hipotéticos -no probados- incumplimientos de la normativa urbanística. Concretamente la desvirtuación de la Plaza donde se esta[ba] construyendo el parking en su configuración de espacio ajardinado." "Las actoras han aprovechado el curso de un expediente de contratación administrativa, para dilucidar cuestiones por completo ajenas a él [...] se aprovecha el trámite [pliego de condiciones] para exhumar una serie de supuestos agravios al PGOU  y a la ordenación urbanística de la Ciudad de Alcoi que no tienen en absoluto nada que ver con el expediente contractual que se somete a consideración de la sala". "No es formalmente aceptable que al hilo de la impugnación de unos acuerdos de adjudicación de aprobación de bases y selección de la empresa constructora del aparcamiento, se aspire a una solución encarnada en el más puro Derecho urbanístico, al margen de cualquier acto administrativo que se haya pronunciado sobre la ordenación urbana de esta Plaza", "los impugnantes no han ejercitado ninguna acción urbanística por lo que al hilo de la impugnación de unos actos inscribibles bajo la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no puede alcanzarse resultado tan lejano y distante con el contenido de los actos [...] los actos recurridos son un mero pretexto para dilucidar cuestiones urbanísticas al margen del contenido y fundamento de los mismos por lo que el recurso debe ser declarado inadmisible por falta de correspondencia entre el acto recurrido y la pretensión ejercitada."

Cabe añadir que en el trámite de conclusiones, la Administración demandada añade la alegación de carencia de interés legítimo por la parte actora, cuestión que, en todo caso, este Tribunal hubiera analizado de oficio. Se dice que al tratarse de un expediente de contratación no puede considerarse que concurre en la parte demandante un interés legítimo, dado que sólo están legitimados en esta materia los licitadores, condición que no tienen, claro está, los diversos suscriptores de la demanda impuesta. Y ello es así -se concluye- porque no existe acción pública en materia de contratación pública, y sólo los que cuenten con interés legítimo pueden impugnar los actos en esta materia, entendiéndose que dicho interés sólo lo tienen los licitadores, beneficiados o perjudicados por el concurso.

Pues bien, la argumentación esgrimida por la parte demandada es prácticamente impecable, si bien, precisamente, para llegar a la posición completamente contraria que la que ella pretende. Y es que, en efecto, las alegaciones que se vierten en el presente proceso, no tienen nada que ver con el procedimiento de contratación administrativa que es el objeto impugnado. Por el contrario, todas las alegaciones son, en efecto y como arguye la Administración, por incumplimientos de normativa de disciplina urbanística (cambio de determinaciones del PGOU sobre el uso del suelo sin procedimiento estipulado, vulneración del contenido material de la calificación de zona verde, garaje subterráneo incompatible con el uso de zona libre verde; quebranto del art. 3.3. LRAU por ruptura de la armonía del paisaje rural o urbano tradicional, etc.).

De otra parte, acierta también la parte demandada en que no existe acción pública en materia de contratación administrativa, siendo, además, que los demandantes no son licitadores del proceso y, por lo tanto, no tienen interés legítimo alguno por cuanto a la contratación administrativa se refiere. Ello, unido a que el objeto impugnado es un conjunto de actuaciones vinculadas directamente con el proceso de contratación administrativa, habría de llevar a la conclusión, esgrimida por la parte demandada, de que procede inadmitir el presente recurso (artículo 51 1º b) de la Ley jurisdiccional).

Sin embargo, este razonamiento falla únicamente por cuanto es preciso considerar que, en efecto, la parte actora no ha pretendido en modo alguno plantear una acción en el ámbito de la contratación administrativa, en el que no tiene legitimidad por falta de interés legítimo al no ser parte licitadora. Por el contrario, la parte actora ha ejercido la acción pública de urbanismo.

La ley jurisdiccional aplicable, Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone en su artículo 19 de que: "1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: [...] h) Cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes."

En este sentido, y sin perjuicio de que la parte demandante no haya hecho expresa mención al ejercicio de esta acción (ver en este sentido por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1998. Recurso de Apelación núm. 768/1993), el demandante con claridad ha ejercido la acción pública de urbanismo reconocida y regulada por el legislador. En este sentido cabe recordar que la otorgaba el artículo 235 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 así como, posteriormente, el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (Capítulo II Acciones y recursos, en particular su artículo 304:

"Acción pública: 1. Será pública la acción para exigir ante los Órganos administrativos y los Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas.

2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística."

Nuestra ley urbanística no regula particularmente dicha acción pública de urbanismo, a diferencia de otras normas autonómicas que contienen básicamente reiteraciones de la norma estatal, aquí aplicable.

Pues bien, el legislador ha incluido la acción pública en casos determinados, como el urbanismo, posibilitando, con ello, un control objetivo de la legalidad de la actuación administrativa desde la perspectiva urbanística, a diferencia de la regla generalmente estatuida que no es otra que la tenencia de un interés legítimo (art. 24 CE).

Partiendo de esta premisa, lo problemático en el caso presente es que el objeto recurrido está constituido por una pluralidad de actos administrativos directamente atinentes a una materia en principio extraña al urbanismo, como lo es la contratación administrativa. Pero que el objeto recurrido sea en principio ajeno al urbanismo, no empece para que consista en una actuación administrativa que pueda, en su caso, atacar frontalmente la normativa urbanística aplicable.

Si no se admitiera que el alcance de la acción pública urbanística sea también frente a la actuación administrativa que ataque frontalmente la normativa urbanística, estaríamos vaciando la finalidad y objetivos del legislador al reconocer esta particular acción pública.

En el caso presente, como afirma con total acierto la parte demandada, se impugna un acto de contratación con la única finalidad y perspectiva de censurar la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico aplicable, no hay ninguna objeción desde la perspectiva propia de la contratación administrativa. En efecto ello es así, lo cual no es sino la prueba de que la parte actora ha elegido el medio racional y lógico de atacar una actuación administrativa realizada a través de una diversidad de actos administrativos por considerar que atacan el régimen urbanístico, y es por ello que debe entenderse que lo que ha ejercido es la acción pública de urbanismo, para la cual sí tiene legitimidad, legalmente reconocida.

Quizá sea más sencillo de observar el presente supuesto en negativo, es decir, pensando en qué otra posibilidad de actuación quedaría en un caso semejante al ciudadano o grupo en los que se integra. Éstos disponen de acción pública en urbanismo para controlar si quiere de forma objetiva el desarrollo de esta materia más allá de sus derechos o intereses legítimos. En el presente caso, más allá de adelantar si cabe estimar o no las alegaciones efectuadas, baste pensar que el Ayuntamiento decide realizar una importante obra para el municipio, decisión que pasa por la aprobación de un pliego de condiciones -que ha sido atacado por la decisión que implica-, la decisión sigue articulándose jurídicamente al momento de la propuesta de adjudicación y concreción de proyecto técnico y de ejecución -también recurrido-, también se atacan actos posteriores como el de diseño funcional de la construcción y el proyecto de ejecución del aparcamiento subterráneo. A través de todos y cada uno de estos actos, bien puede haberse contravenido frontalmente la normativa urbanística, sin que sean los actos naturales de planeamiento o ejecución urbanística. No permitir el alcance de la jurisdicción sobre los mismos, porque formalmente se enmarcan en otro ámbito en el que no hay acción pública, impediría que se materializase la voluntad del legislador en esta parcela, que es bien clara.

Así pues, procede desestimar las causas de inadmisibilidad alegadas, no sin antes efectuar una precisión. En el presente recurso en modo alguno puede entrarse a analizar la corrección jurídica del proceso de la contratación administrativa y su ejecución -pliego, adjudicación, proyecto, etc.- más que por lo alegado por la parte actora en tanto en cuanto pueda potencialmente lesionar el ordenamiento urbanístico. El análisis de las condiciones del pliego, el proyecto aprobado, etc. sólo pueden ser examinados en tanto en cuanto expresivos de una actuación administrativa que contraría el ordenamiento urbanístico, no el propio de la contratación administrativa. Lo contrario sería admitir la legitimidad de quien no tiene interés legítimo para inmiscuirse en un procedimiento de contratación buscando un control objetivo de legalidad que el ordenamiento jurídico no reconoce en esta parcela.

TERCERO.- La amplia y en ocasiones retórica y reiterativa demanda contiene diversas impugnaciones operadas de forma asistemática que, en todo caso, pueden esenciarse como sigue: el uso proyectado de aparcamiento y el diseño aprobado para la Plaza de la Rosaleda o Plaza de la Constitución (donde se aprobó el pliego de condiciones para la construcción de un aparcamiento subterráneo, que posteriormente se proyectó, adjudicó y ejecutó, con variación de la fisonomía y caracteres esenciales de la plaza) era incompatible con la normativa urbanística. Asimismo, esta plaza era una "zona verde" en razón del planeamiento urbanístico, siendo que con la acción administrativa impugnada se vulneró esta calificación con todos los requerimientos y condicionamientos jurídicos que conlleva. En este sentido, se insiste que esta categorización de zona verde no es un concepto vacío para el ordenamiento, sino que implica toda una serie de condicionamientos formales y materiales que afectan a estas zonas verdes. Así, se estima que el mismo proyecto de la obra licitada inicialmente, como su posterior ejecución, han contravenido frontalmente todas estas condiciones y requisitos siendo plenamente incompatibles con la ordenación urbanística. Asimismo, se cuestiona la posibilidad de actuaciones sobre y bajo rasante en este tipo de espacios, considerándose inadmisible la invasión de la superficie y la elevación sobre ella -en el vuelo- de parte de la construcción del parking. Como consecuencia de lo anterior, se objeta también el incumplimiento de las formas para la modificación del uso de zona verde, al igual que se impugna lo actuado por falta de motivación.

Así pues, se tratará esencialmente de:

primero, comprobar la calificación urbanística del espacio sobre el que recayó la actividad administrativa, para determinar el régimen jurídico al que está sometida.

Segundo. Determinar si el aparcamiento, en concreto, los actos administrativos impugnados, son en sí incompatibles con la normativa urbanística por cuanto al uso y calificación del espacio concreto, en particular por cuanto al uso de subsuelo, suelo y vuelo y la construcción proyectada -luego ejecutada- a través de la acción administrativa impugnada.

Tercero. Verificar si efectivamente la actividad administrativa impugnada contravenía los estándares normativos de la zona verde V-2 relativos a espesor mínimo de tierra, porcentajes mínimos de vegetación y arbolado, etc.

Cuarto. En razón de lo anterior, determinar las vulneraciones del ordenamiento jurídico que puedan detectarse. En este punto, deben tenerse en cuenta las concretas alegaciones de tipo formal (falta de motivación de los actos, falta de seguimiento del procedimiento legalmente establecido). A juicio de este Tribunal estas alegaciones formales no pueden ser analizadas inicialmente (orden de impugnación de la parte actora), por ser dependientes de la estimación de posibles contravenciones materiales de la normativa urbanística.

Finalmente, si se estima la vulneración del ordenamiento jurídico, habrá de concretarse en qué términos y, finalmente, determinar las consecuencias jurídicas que proceden en razón de lo pedido en el suplico de la demanda de la parte actora.

Por su parte, la Administración opone que se solicita un inadmisible pronunciamiento de futuro, por cuanto se censuraba que la obra contravendría en su caso el ordenamiento urbanístico. Se alega también que únicamente hubo un proyecto presentado y que todas las opciones que se dieran difícilmente podrían cumplir con los requerimientos urbanísticos por tratarse de una zona verde. En todo caso, se afirma que se superan los estándares mínimos del 20% de arbolado en la superficie afectada, cumpliéndose de forma "suficiente y bastante" las exigencias. También se considera, por cuanto a las irregularidades formales, que el informe preceptivo que alega la parte actora no era preciso por tratarse de una "leve intervención". Por último, se entiende que es compatible la realización de un garaje bajo rasante por tratarse de suelo de uso dotacional público.

Las anteriores alegaciones, esenciadas sinópticamente, deben ser abordadas de forma ordenada en la presente sentencia.

CUATRO.- Según se ha pretendido sistematizar el objeto de atención en el presente recurso, resulta procedente, primero, comprobar la calificación urbanística del espacio sobre el que recayó la actividad administrativa, para determinar el régimen jurídico al que está sometida.

La Plaza de la Constitución (comúnmente denominada de la Rosaleda) tiene la calificación urbanística de zona verde tipo v-2 en el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Alcoi, calificación vigente tanto al tiempo de tomarse el Acuerdo inicialmente impugnaco, de 25 de mayo, como el resto de los acuerdos. Esta calificación no es discutida por la parte demandada.

Esta calificación urbanística de zona verde v-2 implica una serie de condicionamientos y requisitos materiales impuestos por el ordenamiento jurídico. Para el estudio de lo aquí impugnado y a efectos sistemáticos, procede discernir tales requisitos materiales y condicionamientos bajo dos perspectivas: primera, la de la compatibilidad de la construcción del aparcamiento licitado, adjudicado, proyectado -y ejecutado posteriormente- con el uso normativo posible y los requisitos de subsuelo, suelo y vuelo y, segunda, la de los referidos estándares materiales de la zona verde por cuanto espesor de la tierra y superficie vegetal y de arbolado.

QUINTO.- Desde el punto de vista del uso de un espacio como el presente, zona verde, cabe recordar algunas de las prescripciones normativas que convergen al respecto.

La Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística de la Comunidad Valenciana (en adelante, LRAU) dispone en su artículo 58 que:

"Artículo 58. Efectos de la aprobación de los Planes

[...] 4. Los Planes deberán especificar el uso previsto para cada reserva de suelo dotacional público (distinguiendo entre: zona verde, deportivo-recreativo, educativo-cultural, asistencial, servicio administrativo, servicio urbano-infraestructuras, red viaria, aparcamiento y áreas peatonales)."

En el presente caso, así ha sucedido, el PGOU-Alcoi ha dispuesto la calificación de la zona como zona verde.

Ahora bien, el citado artículo añade que:

"No obstante, la Administración podrá establecer en aquéllas [reservas de suelo dotacional público] cualquier uso dotacional público, ajustándose a las siguientes reglas:

A) Mientras el Plan no se modifique deberán dedicarse al uso o usos concretos en él previstos, las reservas dotacionales para zonas verdes, espacios libres de edificación sobre rasante, red viaria e infraestructuras aptas para el tránsito, el paseo, la circulación o el transporte de personas, vehículos, fluidos o señales.

B) En los demás casos, será posible la sustitución del uso dotacional previsto en el Plan por otro igualmente dotacional público, destinado a la misma o distinta Administración pública, siempre que, previo informe favorable municipal en el primer caso se adopte acuerdo expreso y motivado por el órgano competente del ente titular o destinatario del terreno y en el segundo medie acuerdo entre las Administraciones interesadas."

El Ayuntamiento sostiene a la vista del tenor de este precepto, que se permite incluso en los espacios libres bajo rasante la sustitución o posibilidad de mutación del uso público inicialmente previsto en el Plan sin necesidad de modificar el mismo, al mantenerse el carácter de dotación pública.

la compatibilidad del uso del aparcamiento. No obstante, el mismo informe del Asesor municipal contenía sus dudas sobre la compatibilidad del aparcamiento, decía: "Dada la clasificación de los terrenos como URBANOS, con calificación V-2 zona verde y espacio libre de uso público, y con la calificación jurídica de los bienes como de dominio público, surge la duda de la compatibilidad de la ejecución de la obra pública con las determinaciones del vigente Plan General de Alcoi." En otro pasaje añadía el técnico municipal "a la vista igualmente de la definición del concepto V-2 contenido en el Plan, se aprecia que el uso del aparcamiento no se encuentra previsto específicamente en el mismo como compatible con el de zona verde y espacio libre, si bien cabe matizar que la compatibilidad referida en la Ordenanza lo es exclusivamente del suelo y del vuelo, sin referencia alguna para los equipamientos públicos, en cuanto a la posible utilización del subsuelo."

Por su parte, la parte demandante admite que "respecto al uso del subsuelo, podría en un orden de reflexión y más allá de la literalidad del precepto, aceptarse un uso del subsuelo, siempre que no alterara la zona v-2".

De otra parte, considera el Ayuntamiento que la regulación detallada de las condiciones edificatorias sobre y bajo rasante, a la vista del artículo 26.2º e) del Reglamento de Planeamiento de la Comunidad Valenciana constituye ordenación pormenorizada, la cual está adscrita en cuanto a sus competencias a las Corporaciones Locales, reservándose la autonómica la ordenación estructural. En el presente caso, estima la parte demandada, "no nos encontramos ante la supresión o eliminación del uso actualmente previsto en el Plan, pero tampoco prohibido, con la obligación ineludible del adjudicatario de reposición del actual uso en el suelo y vuelo, es decir, V-2."

En contra, la parte actora considera que el 26.3º del Reglamento de Planeamiento dispone que "la ordenación pormenorizada no modificará el aprovechamiento, uso y tipología que corresponda globalmente al sector o zona."

Asimismo, cabe tener en cuenta el "Artículo 81. Ejecución de obras públicas:

"Estará sujeta a licencia de obras la ejecución de obras públicas y de construcciones de servicio público cuando así lo exija la legislación reguladora de la correspondiente obra o servicio.

La realización material de toda obra pública exige verificar, previamente, su compatibilidad con la ordenación urbanística y territorial. La verificación, cuando la obra no esté sujeta a licencia, se efectuará sometiendo su proyecto básico a los trámites propios del procedimiento de aprobación de los Planes Especiales. Si el proyecto modifica el planeamiento, se ha de completar con los documentos característicos de aquellos Planes. Si no lo modifica, el acuerdo de aprobación provisional legitima su completa realización. La aprobación del proyecto da lugar a lo dispuesto en los artículos 33.7 ó 72.3.

[...]

Lo anteriormente dispuesto se entiende sin perjuicio de lo establecido en el último párrrafo del artículo 53."

"Artículo 53. Elaboración, tramitación y aprobación de los Proyectos de Urbanización.

[...]

Cuando se trate de proyectos de obra pública para la mera reparación, renovación o introducción de mejoras ordinarias en obras o servicios ya existentes, sin alterar el destino urbanístico del suelo, será innecesaria la exposición al público previa a su aprobación administrativa.

Pues bien, a la vista de lo anterior, y encontrándonos en el caso de no modificación del Plan que califica la zona como verde, sí es posible interpretar la normativa aplicable de modo que no excluya que la zona verde tenga un uso público adicional -como aparcamiento- siempre que no resultara incompatible con esta calificación. Así, en abstracto y cuanto menos, resulta admisible que al uso propio de la zona verde se añada un uso público -aparcamiento- pese a no estar expresamente previsto en el Plan para esa zona verde. Ahora bien, en tanto en cuanto la calificación de zona verde no ha sido correspondientemente modificada, permanecen las exigencias jurídicas que recaen sobre la misma.

Como ser verá a lo largo de la sentencia, lejos de la exclusiva distinción entre subsuelo, suelo y vuelo, las exigencias recaen en todos los planos (espesor de la tierra, necesidad de espesores para arbolado, accesos en la superficie y otros elementos funcionales que limiten lo mismo la accesibilidad y uso de la zona verde, límites mínimos de cantidad de arbolado y zona vegetal, etc.).

Así pues, esta adición de uso de aparcamiento subterráneo en una zona verde no es excluible en abstracto y a priori, pero no puede implicar una vulneración de las exigencias normativas que concurren al tratarse de una zona verde. Ésta va a ser una clave fundamental a lo largo de la presente sentencia.

SEXTO.- Más allá de la compatibilidad en abstracto -que no la hay-, se censura en concreto la contravención de los estándares normativos de construcción en el vuelo y suelo del aparcamiento licitado, proyectado, adjudicado -y finalmente ejecutado-.

En virtud del Decreto 201/1998, de 15 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la Comunidad Valenciana, y por lo que ahora se analiza, destaca la parte actora que la zona verde implica:

- posición que preste mejor servicio a los residentes y usuarios, estando prohibidas las localizaciones de difícil acceso peatonal (letra C, artículo 35).

- destino únicamente a usos generales y normales que no excluyan ni limiten la utilización pública conforme a su destino (letra E, artículo 35).

En concreto, se alega la vulneración del artículo 476 del PGOU por cuanto a la dotación con aparcamientos en zonas libres, siendo que dispone en su apartado 2º:

"En todo caso, los espacios dedicados al estacionamiento de vehículos se dispondrán asociados al viario público y se ubicarán preferentemente en el perímetro de las zonas libres de forma que no interfieran el libre tránsito o la estancia de personas".

Asimismo, se alega el artículo 479.1º PGOU, en tanto que dispone que sólo se consideran usos complatibles en las zonas verdes los comerciales para puestos de bebidas, etcétera, de un máximo de 10 m2 y los usos dotacionales únicamente en su clase cultural (con una ocupación máxima edificada del 10% del total de la zona).

Frente a estas exigencias, afirma la parte actora que el proyecto aprobado -luego ejecutado- hace  penetrar a los vehículos por la superficie de la plaza, lo cual no sólo es incompatible, sino también peligroso y supone un obstáculo insalvable para el uso como zona verde de las áreas de acceso al aparcamiento. Reproduce en este sentido la Memoria del proyecto de diseño funcional (Apartado 2º) en la que se afirma que los accesos al parking "se producen prácticamente a pie llano, sin tener que utilizar los recurrentes e incómodos vomitorios. Estos accesos se ven enfatizados volumétricamente por sendas cubiertas que toman la forma de dos triángulos equiláteros, como si de unos templetes clásicos se tratara". Asimismo, en el apartado 3º de esta memoria se insiste en que los accesos se "disponen a nivel sin tener que descender los vehículos por rampas y los peatones por escaleras". De este modo, según el proyecto aprobado por el Ayuntamiento -y ejecutado- el aparcamiento queda resuelto en tres plantas, la de acceso de 1.283,01 m2, para 37 plazas, y dos sótanos con 161 y 170 plazas respectivamente.

Pues bien, esta opción adoptada por el Ayuntamiento, que sin tener que acudir a los proyectos y planos puede claramente apreciarse al estar ya realizada, no puede considerarse en modo alguno que deja a salvo la normativa aplicable. Ello es así aún bajo la interpretación más proclive a la integración de los usos de zona verde y adicional de aparcamiento subterráneo que este Tribunal estima oportuna. Y es que si se afirma la admisibilidad abstracta de la zona verde con el aparcamiento subterráneo, ello impone la necesidad de interpretar las exigencias del ordenamiento de modo que hiciesen posible la compatibilidad de los usos, pero no al punto de inclinar el uso de la superficie y el vuelo de la zona verde hacia el interés del aparcamiento, sino todo lo contrario. Así, cabe considerar, también en abstracto, que la discrecionalidad técnica a la hora de optar por diversas soluciones, queda condicionada por una serie de principios para estos casos, como lo es optar por soluciones que hagan al máximo compatible la condición de zona verde de la plaza con el uso adicional de aparcamiento subterráneo, siguiendo la normativa; que primen el tránsito y el uso que es propio a la zona verde por los usuarios; que minimicen e integren al máximo la superficie -y en su caso volumen- del suelo y vuelo necesario funcionalmente para el aparcamiento (accesos, respiraderos, etc.) dentro de la zona verde, etc.; que incluyan estos elementos y superficies necesarios funcionalmente para las instalaciones de aparcamiento sin conculcar los estándares de construcción que son propios a las zonas verdes (superficie vegetal, arbolado, accesibilidad, no peligrosidad, etc.). Dentro de estos márgenes cabe, claro está, una serie de opciones técnicas por las que la Administración responsable puede optar, lo contrario, como es el caso, queda fuera de lo amparable por el ordenamiento jurídico, pues, aquí nos encontramos ante un claro ejemplo de contravención del ordenamiento en la solución aprobada y adoptada por el Ayuntamiento, aun en su lectura más flexible y favorable a la compatibilidad de los usos.

Así, las soluciones por las que optó el Ayuntamiento superan a todas luces las posibilidades de la integración de estos usos del suelo: las entradas al aparcamiento invaden la superficie y el volumen de la plaza, más allá de todo lo razonable y admisible en una zona verde, lejos de las mínimas exigencias funcionales del aparcamiento. No en vano, y como afirma la parte actora, el proyecto aprobado y luego ejecutado, cuenta como una de sus ventajas la de evitar a los usuarios del garaje el acceso por incómodos vomitorios, haciéndolo en la misma superfície. Si bien es cierto que incluso en una zona verde razonablemente un aparcamiento ha de tener accesos para los usuarios, en el caso presente, como se describe por la misma adjudicataria, éstos se han "enfatizado volumétricamente por sendas cubiertas que toman la forma de dos triángulos equiláteros, como si de unos templetes clásicos se tratara".

La misma construcción a varias alturas de la plaza difícilmente puede considerarse que cumple con el requisito de no interferir el libre tránsito o la estancia de las personas que ha de ser propio a una zona verde. Más allá de los requerimientos técnicos de accesibilidad, que no han sido aquí alegados ni procede ahora analizar, de la mínima y más burda observación de los diversos reportajes fotográficos se desprende con claridad que el uso de estas voluminosas entradas al aparcamiento forman por sí barreras al lógico discurrir por lo que habría de ser una zona verde. Tales accesos se combinan con espacios arquitectónicos en altura, como escaleras de hasta diecisiete escalones, bien lejos de poder argumentarse la funcionalidad de las mismas para el garaje ni para la zona verde (como bien se afirma por la parte actora, a la luz de diversos informes de parte, tal escalinata "Actúa como un muro o barrera arquitectónica entre las dos partes de la plaza", difícil de justificar en esta zona verde, como lo son los más que amplios volúmenes de acceso de vehículos que dan soporte a la escalinata). Ello, hay que advertir, no quiere decir que una zona verde deba ser tránsitable por completo, ni mucho menos -pensemos en vallados de flora, estanques, etc.-, ni se afirma ahora que una zona verde que cumpla con la normativa no pueda incluir diversas alturas y planos –montículos, por ejemplo-, ni contar con los espacios arquitectónicos que se integren en aquella. Todo ello es posible dentro de los márgenes que la normativa deja a la discrecionalidad técnica a la hora de configurar en sí zonas verdes, o, como es el caso, cuando se trata de integrar aparcamientos subterráneos en zonas verdes.

Para el presente caso este Tribunal no puede menos que confirmar lo que el mismo técnico de la adjudicataria afirmaba en su proyecto funcional: "la plaza vegetal con casi ninguna cualificación urbanística [decía] se convierte en una plaza arquitectónica con alguna participación de elementos vegetales y una fuerte presencia de elementos arquitectónicos [...] debido a que una plaza vegetal, en donde la presencia del verde, en su factor predominante y de mayor cualidad, queda transformada en un espacio urbano, en el que la arquitectura y sus referentes dominan todo el planeamiento, con una leve presencia de elementos vegetales."

La más somera observación de los documentos obrantes llevan a confirmar que la adjudicataria cumplió con tales finalidades, que fueron las acordadas por el Ayuntamiento. Y al hacerlo, vulneró los usos admisibles de esta zona verde, y los referidos estándares de construcción en estas zonas así calificadas.

SÉPTIMO.- La Administración argumenta que el artículo 13 del Pliego de Condiciones Técnicas impide considerar que se hubieran infringido en su caso las diversas prescripciones normativas, en tanto en cuanto ahí se dispone:

"Cubierta-. Para la urbanización de la cubierta la empresa concesionaria estará obligada a reponer como mínimo la situación anterior a la obra, en especial el monumento a San Jorge y la marquesina...".

Obvio es decir que si la plaza se hubiera proyectado, adjudicado y ejecutado reponiendo la plaza a su anterior condición -como reza este precepto-, no se habría llegado a este recurso, sobre todo, a partir de la premisa de que el aparcamiento subterráneo es abstractamente admisible en una zona verde. No obstante, ni los proyectos aprobados por el Ayuntamiento -ni la posterior ejecución de los mismos siguiendo lo proyectado- permiten, en modo alguno, considerar que la plaza quedó "en la situación anterior a la obra".

La Administración no puede empuñar este precepto del pliego de condiciones como escudo de impunidad, que le permitiese optar, aprobar y adjudicar los proyectos de construcción que incumplen, como es el caso de modo palmario, las exigencias normativas. No puede la Administración dirigir la atención hacia la empresa adjudicataria que en el futuro -al cumplir lo proyectado- sería la que, en su caso, incumpliese la normativa urbanística a la que estaba obligada. Dicho artículo 13 del pliego es inobjetable, como de hecho no puede objetarse en este recurso de acción pública urbanística, si la empresa adjudicataria cumplió o no el mismo. Tampoco cabe admitir la alegación del Ayuntamiento de que esta jurisdicción no puede alcanzar el futurible supuesto de que dicho precepto se incumpliera. Y es que el objeto de recurso es más amplio que dicho pliego de condiciones, puesto que abarca tres acuerdos más adoptados por el Ayuntamiento. Y hay que decir que una vez adoptados estos acuerdos por el Ayuntamiento (proyectos técnicos, propuestas de adjudicación, de ejecución, diseño funcional) resultó ontológicamente imposible que la adjudicataria cumpliera el artículo 13 del pliego de condiciones sin incumplir tales acuerdos. El Ayuntamiento fue el que acordó unos proyectos y ejecución contrarios no a este artículo 13 del Pliego de condiciones -pues no importa en este proceso dicha contravención, al entrar en el ámbito propio de la contratación- sino, como se ha expuesto ya, contrarios a la normativa urbanística.

Como se dijo en los fundamentos anteriores, el presente recurso lo es a un conjunto de actos administrativos en el marco de la contratación administrativa, sólo admisible por cuanto los mismos pueden ser expresivos de una vulneración al ordenamiento jurídico urbanístico para el cual legalmente se ha reconocido la acción pública. Desde este punto de vista, la ilicitud ya detectada se desprende del Acuerdo de 3 de agosto de 2001, que aprobó la propuesta de adjudicación y la redacción del proyecto técnico y la ejecución de la obra de construcción y posterior explotación del aparcamiento subterráneo en la Plaza de la Rosaleda (Plaza Constitución) a la UTE "Enrique Ortiz e Hijos SA y AUPLASA", del Acuerdo de 28 de septiembre de 2001 que aprueba el diseño funcional de la construcción del aparcamiento subterráneo, y del Acuerdo de 26 de octubre de 2001 que aprueba el proyecto de ejecución para la construcción del aparcamiento subterráneo. Por medio de tales actos, el Ayuntamiento no respetó las mencionadas exigencias ahora centradas respecto del uso de la zona verde, su posible compabilización con un aparcamiento subterráneo y los estándares de construcción mencionados.

OCTAVO.- Sin perjuicio de las ilicitudes ya declaradas, cabe, siguiendo el ordinal "Tercero" de los relacionados en el fundamento jurídico tercero, centrar la atención en si efectivamente la actividad administrativa impugnada contravenía los estándares normativos de la zona verde V-2 relativos a espesor mínimo de tierra, porcentajes mínimos de vegetación y de arbolado, etc.

En este punto, corresponde ahora recordar otras de las normas que concurren por cuanto a la calificación de zona verde, a saber:

En virtud del citado Decreto 201/1998, de 15 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la Comunidad Valenciana, destaca la parte actora que la zona verde implica, por lo que ahora interesa:

- poseer condiciones apropiadas para la plantación de especies vegetales (letra A, artículo 35).

De mayor concreción, en virtud de las normas urbanísticas del PGOU-Alcoi, la calificación de zona verde, comporta una serie de condicionantes.

- Que un mínimo del 20% de la superficie de las zonas verdes "deberá estar arbolada" (art. 479.2º  PGOU).

- Un mínimo del 30% de la superficic debe ser "tratado con superficies pisables y dotado de elementos para estancia". El resto será de ordenación y tratamiento libres".

- El artículo 312. 5º PGOU dispone que "en los espacios libres de la edificación abierta, los garajes-aparcamientos serán necesariamente subterráneos, con cubierta que permita, al menos en un 50% de su superficie, una capa de tierra para ajardinamiento de 0.8 m de espesor, cuyo nivel superior deberá quedar a la misma rasante que el terreno circundante."

Como se ha adelantado, la parte demandante considera infringidos estos estándares, mientras que la parte actora, amén de anteriores alegacions como la ya descartada sobre el artículo 13 del Pliego de condiciones, niega el incumpliento de los diversos estándares. En concreto, el Ayuntamiento se remite al proyecto de diseño funcional realizado por los técnicos de la adjudicataria, precisamente comentando el cumplimiento de la normativa municipal (arts. 475 y ss. del PGOU sobre espacios verdes y, en concreto, el determinante artículo 479. 2°), dicho documento, decía que dadas las obligaciones del artículo 479, mantendrían un 20% de la cuota de arbolado:

"para ello dispondremos em la zona anterior tres grandes alcorques de 4.5 m de lado mayor, 1.8 m de lado menor y 3.9 m de profundidad, que totaliza 31.59 m3 de tierra cada uno de ellos [...] También [...] dispondremos [...] dos espacios arbolados uno de mayor densidad  y otro de menor densidad que permitirá ubicar en su interior una dotación de elementos recreativos infantiles, ambos adornados principalmente, por especies recuperadas de los parterres actuales. Con todo ello superamos, con la superficie arbolada propuesta, el 20% del total de la plaza que alcanza los 653,86 m2."

La defensa del Ayuntamiento, a la vista de lo anterior, concluye que "las previsiones adoptadas son suficientes y bastantes para mantener el cumplimiento de la normativa del Plan General en cuanto al tratamiento de las zonas verdes. El resto pertenece al futuro y se halla extramuros de esta sede jurisdiccional."

Pues bien, de nuevo hay que afirmar que la proyección y adjudicación -y posterior ejecución- desmienten por completo que las previsiones adoptadas se ajusten a la normativa. Y difícilmente puede decirse que la adjudicataria no expresara con claridad qué es lo que implicaba el proyecto, puesto que en líneas antes en el mismo documento señalaba con claridad un pasaje que bien merece volver a ser reproducido:

"los árboles, que bajo nuestro punto de vista, en la actualidad, son los que califican y cualifican el carácter de la plaza, no pueden, por razones obvias, mantenerse, por lo que cualquiera que fuera nuestra propuesta urbanística siempre diferiría en mucho con la existente y por tanto cualquier esfuerzo mimético resultaría baldío, con casi seguro, consecuencias de difícil justificación [...] Por tanto la propuesta admite un marcado cambio cualitativo, pues la plaza vegetal con casi ninguna cualificación urbanística se convierte en una plaza arquitectónica con alguna participación de elementos vegetales y una fuerte presencia de elementos arquitectónicos [...] debido a que una plaza vegetal, en donde la presencia del verde es su factor predominante y de mayor cualidad, queda transformada en un espacio urbano, en el que la arquitectura y sus referentes dominan todo el planeamiento, con una leve presencia de elementos vegetales. Los motivos, ya expuestos, son evidentes, pues el vaciado de la plaza para la construcción del aparcamiento elimina cualquier posibilidad de que puedan existir árboles de gran tamaño, excepto en la zona anterior en la que transplantaremos tres de los cuatro árboles importantes, mediante la construcción de tres grandes cubículos de tierra vegetal y en la zona superior la materialización de dos parterres, a ambos lados del monumento en los que podamos también replantar algunas de las especies actuales."

Sin perjuicio de los datos que se derivan de la documentación y prueba aportada, lo que ha sucedido no es, ni más ni menos que lo descrito por la adjudicataria, y ello contraviene frontalmente no sólo la obligada compatibilización de la zona verde con el aparcamiento subterráneo, sino las concretas exigencias que ahora se observan.

NOVENO.- Cabe señalar que entre la diversa documentación que consta en el presente recurso, se incluyen diversos reportajes fotográficos, tanto de la plaza antes de la acometida de obra alguna, durante diversas fases de la obra, así como, en fase probatoria, de la obra ya ejecutada, bien en reportaje fotográfico suscrito o ratificado por notario, bien en el dictamen pericial que luego se comenta.

De tales fotografías, y sin perjuicio de ulteriores concreciones, no puede menos que ratificar lo afirmado por el técnico en su proyecto, el radical cambio de un anterior espacio vegetal en un espacio meramente arquitectónico a varias alturas y con diferentes volúmenes, con alguna decoración vegetal, si es que se puede calificar así a la más que tímida presencia de elemento vegetal en la actual plaza.

Del dictamen pericial practicado en octubre de 2004, procede ahora destacar lo que sigue. "Tras la inspección ocular y medición de las zonas verdes, los elementos vegetativos existentes que nunca podrán ampliarse salvo modificación de la plaza" se describen oportunamente y por lo que más interesa ahora, se concluye:

"Teniendo en cuenta todos los elementos vegetativos descritos, podemos determinar la superficie actual ocupada por las mismas;

parterre                                  112 m2

alcorques                            24.57 m2

rosales (parque infantil)         19 m2

macetas tipo 1                       9.6 m2

macetas tipo                         4.5 m2

macetas tipo                       6.24 m2

por lo que la superficie total ocupada por los elementos vegetativos es de 175.91 m2"

Por cuanto a la profundidad de la capa de tierra en el parterre se concluye que se da una profundidad media de 53 cm., tras diversas mediciones, a resultas de lo cual "debido a la profundidad y superficie que se tiene para el enraizamiento de las especies actuales, no se podrán alcanzar las copas voluminosas que se tenían anteriormente."

Como conclusiones finales del informe:

"Primero, que los únicos árboles de gran tamaño y que nunca podrán ampliarse salvo modificación de la plaza son los tres árboles que han sido colocados en la parte baja de la plaza en sus respectivos alcorques y los colocados en el parterre izquierdo en la plataforma superior de la plaza.

Además de estos elementos vegetativos referenciados, en la plaza se han situado otros elementos vegetativos en el interior de macetas [...]

Segundo. En la plataforma superior de la plaza se ubican dos parterres, uno destinado a parque infantil, siendo el otro parterre la única zona de la plaza de posible ajardinamiento.

Tercero. La profundidad de la capa de tierra en el parterre ajardinado es de 53 cm., debido a esta profundidad y superficie que se tiene para el enraizamiento de las especies actuales, no se podrán alcanzar las copas voluminosas que se tenían antes de la construcción del parking."

DÉCIMO.- En consecuencia de lo anterior, procede declarar el incuestionable cumplimiento de la exigencia de que un 20% de la superficie de las zonas verdes "deberá estar arbolada" (art. 479.2º PGOU). En memoria del proyecto de diseño funcional, se dice que la cubierta de la plaza es 3.269,32 m2 –y la actuación de la parte demandada sigue esta misma medida-. El 20% de dicha superficie es de 653.86 m2, que habría de estar arbolada. Esta magnitud contrasta y mucho con las posibles magnitudes a tener en cuenta.

Ni en el mejor de los casos, esto es, entendiendo que por superficie "arbolada" cabe entender superficie vegetal, la cifra se acerca, puesto que la superficie vegetal total es de 175.91 m2. Esta superficie representa un ridículo 5,38% del total de la superficie, frente al 20% a seguir.

Señala la parte actora que la zona de arbolado está constituida por los tres alcorques (24.57 m2) y el parterre que no se encuentra ocupado por el parque infantil (112 m2), lo que deriva una superficie con arbolado de 136.57 m2. Tomando esta magnitud como "superficie arbolada", el resultado es de un 4,17% frente al 20% exigido. A ello, este Tribunal debe añadir que tales cálculos por cuanto al "arbolado" son, incluso, de lo más generoso, al computar como arbolado todo el parque infantil (césped, plantas, pequeños árboles, etc.).

A lo anterior, y para subrayar el contraste con la situación actual, hay que añadir una breve descripción de la situación en la que se encontraba la plaza de la Rosaleda antes de la construcción del aparcamiento subterráneo. Para ello, siendo difícil describir las fotografias obrantes, parece razonable dar verisimilitud a la descripción en el dictamen so1icitado de parte a ingeniero técnico agrícola. Ahí se afirmaba la existencia de 53 unidades de plantas arbustivas de porte alto, con copas voluminosas y edades comprendidas entre 20 y 50 años, 15 unidades subarbustivas de porte semialto y edades comprendidas entre 5 y 20 años, 690 m2 de césped y 215 metros lineales de setos". Esta descripción contrasta de forma brutal -en palabras de la parte actora, no sin razón- con lo afirmado en el dictamen pericia1 realizado ante este Tribunal tras la construcción de la plaza. Frente a los 1.315 m2 de superficie ocupada por elementos vegetativos antes de la obra, ahora solo existen 175.91 m2, de los que 20.34 m2 corresponden a macetas.

No era jurídicamente necesario el mantenimiento de la situación previa de la plaza, al ser compatible la zona verde con un aparcamiento subterráneo, pero sí era imprescindible que la proyección aprobada, adjudicada -y luego ejecutada- respetase las exigencias de zona verde, lo cual en modo alguno sucedió, de forma incontrovertible cuando se trata de los estándares ana1izados.

Resulta también clara la contravención de la exigencia de que "al menos en un 50% de su superficie, una capa de tierra para ajardinamiento de 0.8 m de espesor" (artículo 312. 5º PGOU). Este precepto es de clara aplicación al supuesto de autos y la prueba practicada muestra claramente su contravención. De una parte, por cuanto al mínimo de superficie reseñado del 50% que, como se ha dicho, no se alcanza ni por asomo. De otra parte, por cuanto a1 espesor de ese terreno, que habría de ser de 0.8 m cuanto no supera los 0.53 metros según lo verado por el perito.

De nuevo, al igual que respecto de la anterior alegación, pareja a ésta, procede declarar que Acuerdo de 3 de agosto de 2001, que aprobó la propuesta de adjudicación y la redacción del proyecto técnico y la ejecución de la obra de construcción y posterior explotación del aparcamiento subterráneo en la Plaza de la Rosaleda (Plaza Constitución) a la UTE "Enrique Ortiz e Hijos SA y AUPLASA ", del Acuerdo de 28 de septiembre de 2001 que aprueba el diseño funcional de la construcción del aparcamiento subterráneo, y del Acuerdo de 26 de octubre de 2001 que aprueba el proyecto de ejecución para la construcción del aparcamiento subterráneo son contrarios a Derecho por cuanto por medio de los mismos el Ayuntamiento no respetó las mencionadas exigencias ahora centradas respecto los estándares de la zona verde relativos a las superfícies mínimas de arbolado y espesor de la capa de tierra.

UNDÉCIMO.- En razón de lo anterior, y como se relató en nuestro fundamento jurídico tercero, procede ahora determinar las vulneraciones del ordenamiento jurídico que puedan detectarse. En este punto, deben tenerse en cuenta las concretas alegaciones de tipo formal (falta de motivación de los actos, falta de seguimiento del procedimiento legalmente establecido). A juicio de este Tribunal estas alegaciones formales no pueden ser analizadas inicialmente (orden de impugnación de la parte actora), por ser dependientes de la estimación de posibles contravenciones materiales de la normativa urbanística.

En este sentido, la parte actora alega, de un lado, que hay arbitrariedad e irrazonabilidad proscrita por el artículo 9.3º CE que lleva a nulidad. Se expone, en esencia, que la Administración no ha verificado estudio serio y objetivo de necesidad de una aparcamiento subterráneo precisamente en esa plaza y no en otro lugar. Se dice, además, que el Ayuntamiento no ha motivado el desprecio de otras opciones propuestas.

No procede admitir esta impugnación. En este punto, no resultaría en todo caso sencillo determinar el alcance de la motivación de un acto como el conjunto aquí impugnado. La justificación, claro está, sería en su caso exigible respecto del Pliego de Condiciones aprobado, puesto que el resto de los actos posteriores se justifican sobradamente con sus antecedentes. En todo caso, no cabe duda de que la alegación de falta de motivación no puede ser un medio para alegar razones de conveniencia de los ciudadanos o de los grupos en que se integra para oponerse a una actuación administrativa, por muy legítima y rica que sea esta oposición.

En el caso presente la parte demandada recuerda que el Ayuntamiento llevó a cabo estudios previos (folios 8 y ss. Expte.) "Estudio de aparcamientos existentes en la zona del Ensanche", que integraba documentos sobre población actual de la zona, plano de distritos y secciones, relación de aparcamientos, resúmenes, plano de situación y normativa municipal sobre la materia. Exigir una mayor o diferente motivación para un acto como el que ahora se trata supondría una fiscalización política de la actuación a una administración legitimada directamente por la ciudadanía. Por lo que sin mayores consideraciones procede no estimar dicha impugnación de tipo, si se nos permite, formal.

DUODÉCIMO.- Mayor enjundia tienen las alegaciones de la nulidad de pleno Derecho por carencia absoluta de procedimiento. En este punto, en esencia, se alega que los actos recurridos comportaban un cambio o modificación de la determinación del PGOU, que esta modificación era de las que el artículo 55.1º de la LRAU impone que se lleve a cabo cumpliendo el mismo procedimiento que el previsto para la aprobación del Plan. A ello se une la exigencia del artículo 55.4º por cuanto se exigía, además, el previo informe del Consejo Superior de Urbanismo.

En concreto, los mencionados preceptos disponen:

"1º. El cambio o sustitución de determinaciones de los Planes y Programas exige cumplir el mismo procedimiento legal previsto para su aprobación [art. 38 LRAU lo regula]. Se exceptúan de esta regla las modificaciones autorizadas conforme a los artículos 12. E) o 54 de esta Ley y las que se produzcan por aplicación del artículo 20 de la Ley del Suelo No Urbanizable 4/1992, así como las que el propio Plan permita efectuar mediante Estudio de Detalle de aprobación municipal. [...]

4º. La modificación del Plan que conlleve diferente calificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres anteriormente previstos, requiere previo informe favorable del Consejo Superior de Urbanismo."

Asimismo, recuerda la parte demandante que el artículo 350. 9° de las normas urbanísticas del PGOU - Alcoi que regula lo relativo a las zonas verdes y libres no puede considerarse incluido en el alcance del artículo 351 cuando regula los supuestos en los que se da una modificación de los usos dotacionales que no constituyen una modificación del PGOU. Así pues, según afirma la parte actora, no puede admitirse una interpretación de este PGOU en el sentido de admitir modificación de los usos de zonas verdes y libres sin que se considere que implica una modificación del PGOU. Esta interpretación resulta obligada a la vista de lo dispuesto en los preceptos citados de la LRAU.

Se dice que en tanto no constituido este Consejo Superior de Urbanismo, la aprobación del informe habría de corresponder al Conseller competente, previo informe de las Comisiones Territoriales de urbanismo (Disp. Tr. 9ª).

También se considera infringido el artículo 10. 8º e) de la Ley 10/1994 de 19 de diciembre de Creación del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad que impone la necesaria consulta en casos de "modificación de planes de urbanismo, las normas complementarias y subsidiarias y los programas de actuación que tengan por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o de los espacios libres previstos."

Pues bien, al respecto de esta alegación cabe ya señalar que no tiene sentido en el presente proceso en razón del hilo argumental seguido por este Tribunal. En este sentido, sumariamente, cabe señalar que se ha afirmado que en abstracto es posible compatibilizar el uso de una zona verde con el de un aparcamiento subterráneo, sin perjuicio de que ello no exime el seguimiento de la normativa aplicable a la zona verde. En el presente caso se ha detectado un claro incumplimiento de dicha normativa aplicable. También es cierto que en el presente caso el grado de incumplimiento alcanzaba a afirmar que se había desviado y modificado el uso de la zona verde, que había dejado de ser tal para pasar a ser un elemento arquitectónico totalmente diferente del concepto material y urbanístico aplicable de zona verde. Desde esta perspectiva, claro está que para admitirse, en su caso, una obra como la proyectada, adjudicada –y luego ejecutada- habría de haberse modificado el planeamiento, a la par de los otros requerimientos del procedimiento alegados. Sin embargo, una vez declarado el incumplimiento de las exigencias de la zona verde y estimado el recurso, no procede declarar de nuevo otra ilegalidad redundante, por cuanto la primera, tal y como ha sido reconocida, conlleva la segunda y, como a continuación se expone, no afecta al fallo de la presente sentencia.

DÉCIMO TERCERO. Una vez estimadas las diversas vulneraciones del ordenamiento jurídico, habrá de concretarse en qué términos y, finalmente, determinar las consecuencias jurídicas que proceden en razón de lo pedido en el suplico de la demanda por la parte actora.

Para ello, procede recordar dicho suplico en el sentido de que:

se "dicte sentencia por la que, estimando el recurso contencioso cuya demanda se formaliza, declare contrarios a derecho y, consecuentemente, anule y deje sin efecto los acuerdos del Ayuntamiento de Alcoy impugnados, y declarar, asimismo, la obligación del Excmo. Ayuntamiento de Alcoy, de reponer la zona verde o espacio libre alterado de la Plaza de la Rosaleda (Plaza Constitución) al ser y estado que tenía antes de iniciarse las obras consecuencia de los acuerdos impugnados, respetando su situación física y jurídica urbanística establecida en el Plan General de Ordenación Urbana."

Obvio es decir que en el ejercicio de la acción pública de urbanismo, no es posible solicitar ni estimar pretensiones de reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas, como señala constante jurisprudencia. No obstante, en el caso presente, el restablecimiento de la legalidad solicitado por la parte actora, en modo alguno habría de confundirse con la solicitud de una de estas pretensiones particulares.

Pues bien, a la vista de lo anterior, procede matizar en el sentido de que los diferentes actos administrativos impugnados, no se estiman las alegaciones directa o indirectamente formuladas contra el primero de ellos, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcoy de 25 de mayo de 2001, que aprobó el pliego de condiciones técnicas para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza de la Rosaleda. En este sentido, siguiendo las a1egaciones formuladas, cabe señalar una vez más que en abstracto la construcción de un aparcamiento subterráneo en una zona verde es posible, cumpliendo con las exigencias del ordenamiento jurídico; que el mismo artículo 13 del Pliego de condiciones obligaba a la reposición a la situación anterior a la obra de la cubierta, siendo que dicha obligación si no impuesta por la ordenación urbanística, sí que respeta dicha ordenación. Del mismo modo, por cuanto a la impugnación de elementos formales en el procedimiento, el Pliego de condiciones en sí y por cuanto a lo impugnado no imponía de suyo que el aparcamiento subterráneo implicase una modificación de alcance de la zona verde que requiriese necesariamente seguir el procedimiento de modificación del uso de zona verde. También, y por último, cabe recordar la desestimación de la alegación que afectaba únicamente al Pliego de Condiciones, relativa a la motivación del mismo.

De hecho, en el mismo escrito de interposición dcl recurso, la parte actora afirmaba -en negrita incluso- que "Tanto el pliego de condiciones técnicas como el pliego de cláusulas administrativas no suponían, en principio, una interferencia en el uso y respeto de la zona verde existente en la plaza citada".

Por lo anterior, sin perjuicio del escaso alcance que puede tener esta matización respecto del suplico de la demanda, no procede declarar contrario a Derecho el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcoy de 25 de mayo de 2001, que aprobó el pliego de condicionos técnicas para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza de la Rosaleda, pero procede anular y dejar sin efecto los restantes acuerdos impugnados, que son los que expresaron las contravenciones urbanísticas que dan lugar a este proceso y que han sido declaradas en esta sentencia.

Procede, asimismo, por cuanto al resto de lo pedido por la parte actora -como se ha advertido, sin que se trate de peticiones de reconocimiento de situación jurídica individualizada, declarar la obligación del Excmo. Ayuntamiento de Alcoi de reponer la zona verde o espacio libre alterado de la Plaza de la Rosaleda (Plaza Constitución) al ser y estado que tenía antes de iniciarse las obras consecuencia de los acuerdos anulados, respetándose su situación física y jurídica urbanística establecida en el Plan General de Ordenación Urbana, y obviamente en cualquier otra norma jurídica aplicable, como las que también aquí se han observado.

DÉCIMO CUARTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 1500 de 2001, interpuesto por Dª María José Victoria Fuster en nombre de Colla Ecologista "La Carrasca", XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcoy de 25 de mayo de 2001, que aprobó el pliego de condiciones técnicas para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza de la Rosaleda; el Acuerdo de 3 de agosto de 2001, que aprobó la propuesta de adjudicación y la redacción del proyecto técnico y la ejecución de la obra de construcción y posterior explotación del aparcamiento subterráneo en la Plaza de la Rosaleda (Plaza Constitución) a la UTE "Enrique Ortiz e Hijos SA y AUPLASA", Acuerdo de 28 de septiembre de 2001 que aprueba el diseño funcional de la construcción del aparcamiento subterráneo y el Acuerdo de 26 de octubre de 2001 que aprueba el proyecto de ejecución para la construcción del aparcamiento subterráneo, declarando únicamente nulos los últimos tres acuerdos mencionados por ser contrarios a Derecho en los términos expresados en los fundamentos jurídicos sexto a décimo, declarando asimismo la obligación del Excmo. Ayuntamiento de Alcoi de reponer la zona verde o espacio libre alterado de la Plaza de la Rosaleda (Plaza Constitución) al ser y estado que tenía antes de iniciarse las obras consecuencia de los acuerdos anulados, respetándose su situación física y jurídica urbanística establecida en el ordenamiento jurídico y, en particular, en el Plan General de Ordenación Urbana de Alcoi, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.