EL DESPIDO DISCIPLINARIO por JOLDI’s WEB

1.- INTRODUCCIÓN

Es la extinción del contrato a instancia del empresario, basado en una decisión disciplinaria de éste, por un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Se requiere un criterio de proporcionalidad entre la sanción y el hecho imputado, a fin de determinar si procede la sanción. La empresa deberá probar la existencia de la causa de despido que imputa al trabajador.

El art. 54.2 del Estatuto de los trabajadores considera incumplimientos contractuales y, por tanto, causas del despido disciplinario:

- Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

- Indisciplina o desobediencia en el trabajo

- Ofensas verbales o físicas al empresario, o a las personas que trabajan en la empresa, o a los familiares que convivan con ellos

- Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo

- Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado

- Embriaguez habitual o toxicomanía, si repercuten negativamente en el trabajo

- Acoso al empresario o a los demás trabajadores

Los convenios colectivos pueden especificar estas causas de despido, pero no crear nuevas

2.- FORMALIDADES DEL DESPIDO

El despido es un acto unilateral del empresario, que debe cumplir una serie de requisitos formales para ser real, efectivo y procedente:

- Ser comunicado por escrito al trabajador, mediante la carta de despido, si bien también se puede proceder al despido verbal mediante actos que evidencien esa voluntad. La carta deberá contener los hechos que motivan el despido. La finalidad de la forma escrita con esos dos requisitos es garantizar la posibilidad real de defensa del trabajador

- Si el trabajador es representante legal de los trabajadores o delegado sindical, la empresa debe abrir expediente contradictorio, si el trabajador está afiliado a un sindicato y así le consta al empresario, debe dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección correspondiente a ese sindicato.

Con respecto al desempleo a partir del 26-5-02, la decisión del empresario de despedir al trabajador o extinguir la relación laboral, se entiende por sí misma y sin necesidad de impugnarla como causa de situación legal de desempleo, e incluso aunque se ejercite el derecho a la acción contra dicha decisión nacerá el derecho a la prestación, y la notificación por escrito del despido es suficiente para acreditar la situación legal de desempleo.

Si el empresario con la entrega de la carta de despido reconoce (en la misma carta de despido o bien en documento adhoc) la improcedencia del mismo y con ofrecimiento de la indemnización máxima legal de 45 días/año trabajo, y el trabajador no la acepta, su mera consignación mediante cheque bancario en el Decanato del Juzgado de lo Social (el que corresponda por domicilio del trabajador) y a su disposición del trabajador en el plazo de las 48 horas siguientes a la fecha de efectos del despido(hábiles) y poniéndolo en su conocimiento, no se devenga cantidad alguna por salarios de tramitación.

Desde una perspectiva de seguridad jurídica empresarial, en supuestos de despidos sensibles con acuerdo, por ejemplo, madres-trabajadoras, trabajadores próximos a la jubilación y para aquellos importes pactados por debajo del máximo legal (45días/años) se recomienda acudir siempre la SMAC para cerrar el procedimiento de despido ante el conciliador para evitar contingencias del tipo de alegación de vicios del consentimiento, error, coacciones, etc. y/o fiscal (mutuo acuerdo por pactar menos de lo legal y por tanto no exento de tributación). Igualmente si se han pactado acuerdos también por encimo de los 45 días/años y/o abonos fraccionados también resulta aconsejable acudir al SMAC para disiparle a la Inspeccón Tributaria los fantasmas del acuerdo mutuo entre las partes.

En definitiva, el SMAC y lo que supone de validación frente a un letrado conciliador, ofrece una liturgia una seguridad muy recomendable frente a otros organismos públicos. T

3.-PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO

El trabajador tiene 20 días hábiles para reclamar contra el despido. Y bien, el curso de todo el procedimiento será:

- Conciliación extrajudicial.

- Conciliación previa al proceso judicial.

- Acto del juicio.

Los efectos del despido serán según la sentencia judicial:

- Procedente, queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en la carta de despido (la carga de la prueba corresponde al empresario). Por tanto, convalida la extinción del contrato y el trabajador no tiene derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, pero sí tiene derecho a las prestaciones por desempleo.

- Improcedente, será improdecente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su carta de despido, o bien, que no se ajusta a los requisitos formales establecidos. El empresario en el plazo de 5 días debe optar entre la readmisión del trabajador o extinguir el contrato con abono de la indemnización y salarios de tramitación ( si no se hizo se consignó en su momento). No cabe condenar a la readmisión cuando el contrato ya estaba vencido a la fecha en que se dicta la sentencia. Excepción: si es un representante legal de los trabajadores o un representante sindical (incluidos los candidatos), la opción corresponde a éste.

- Nulo. Su móvil ha sido alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley. La declaración de nulidad del despido produce la condena al empresario a readmitir inmediatamente al trabajador y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la de notificación de la sentencia.

4.-INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

La cuantía de la indemnización en el despido improcedente es de 45 días por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año. Están exentas de IRPF y Seguridad Social.

En caso de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores del empresario, el FOGASA se hace cargo de esta indemnización, con los límites establecidos, cuando siempre y cuando el despido está reconocido en sentencia o resolución administrativa, su cuantía no es superior a una anualidad, el salario diario no excede del doble del salario mínimo interprofesional y la indemnización a estos efectos es calculada sobre una base de 25 (ó 20) días por año.

La indemnización debe calcularse sobre el salario real, efectivamente percibido al momento de producirse el despido e incluyendo todos los conceptos salariales: Salarios en especie, participación en beneficios, Plus de transporte y comisiones. Si el contrato está reducido por guarda legal, a efectos de indemnización se considera el salario que percibiría a jornada completa. Para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, se computa la antigüedad de hecho en la empresa, teniendo en cuenta lo siguiente que se computa el de ETT’s.

Si se pactan indemnizaciones superiores a los 45d/año, el exceso tributará a IRPF, si bien, se podrá aplicar la reducción del 40% por generación en más de 2 años. Como cualquier otro tipo de renta que se perciba su imputación fiscal lo será cuando la misma sea exigible y por tanto puede resultar fiscalmente atractivo diferir hasta comienzos del ejercicio posterior la imputación del resto del exceso indemnizatorio.

Autor: Joldi’s Web