responsabilidades empresariales en la
subcontratación laboral y cesión ilegal de mano
de obra por joldi’s
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1.-
Responsabilidades empresariales en la subcontratación laboral
En tiempos de crisis como los
que vivimos, las empresas buscan la reducción drástica en los costes
soportados. Una de las opciones es acudir a a los diversos supuestos de
subcontratación de servicios. En base a ello es importante destacar lo
siguiente
1.1.- Obligaciones del
empresario principal
·
El empresario principal debe comprobar que el
subcontratista está al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social,
quedando exonerado de la responsabilidad solidaria si la certificación es
negativa, pero nunca de la subsidiaria.
·
Cuando la empresa principal y subcontratada
compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera dispondrá
de un libro registro de subcontratación donde refleje la información básica de
las subcontratas (razón social, objeto, nivel de subcontratación, duración
prevista, número de trabajadores, etc…)
·
Durante el año siguiente a la terminación de su
encargo, el empresario principal responderá solidariamente de las obligaciones
de naturaleza salarial y de Seguridad Social contraídas por los subcontratistas
con sus trabajadores, durante la vigencia de la contrata (no se considerará
responsabilidad salarial posibles indemnizaciones por despido o rescisión de
contrato). Es por ello que se hace del todo indispensable, exigir mensualmente
el aporte de certificado de estar al corriente de obligaciones con la Seguridad
Social a la par que las nóminas o justificante bancario de transferencia del
importe de las mismas. Es recomendable incluir en el documento mercantil de
subcontratación tal obligación administrativa por parte del subcontratista.
·
El contratista responderá solidariamente durante el
período de vigencia de la contrata de las siguientes infracciones
administrativas:
o
Dar ocupación a beneficiarios o solicitantes de
prestaciones o pensiones (desempleados, pensionistas, …)
o
No ingresar en plazo y forma las cuotas de
recaudación conjunta a la Seguridad Social.
·
El plazo establecido para exigir la responsabilidad
solidaria no es ilimitado, se contrae al año siguiente a la terminación de su
encargo.
·
El plazo de responsabilidad subsidiaria en materia
de Seguridad Social se extiende durante cinco años a partir del día siguiente
al hecho causante.
·
El empresario principal deberá vigilar el cumplimiento
de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas
subcontratadas, respondiendo solidariamente del cumplimiento durante la
contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales en relación con los trabajadores que ocupen en los centros de trabajo
de la principal (siempre que la infracción se haya producido dentro de dicho
centro).
·
Particularmente, para las obras de construcción que
se inicien a partir de 19/04/07, se establecen una serie de exigencias
específicas.
·
En tal sentido, la empresa perteneciente al ámbito
de actividad de la construcción que pretenda ser contratada o subcontratada,
deberá estar inscrita en el Registro de Empresas Acreditadas (R.E.A.)
·
El objetivo principal que persigue el R.E.A. es
evitar el concurso de empresas sin estructura productiva u organizativa cuyo
objetivo básico fuera el de la aportación simple de mano de obra, constituyendo
en muchos casos, situaciones flagrantes de cesión ilegal de mano de obra.
·
La subcontratación de empresas no registradas en el
R.E.A. en Catalunya desde el pasado 26/08/08, podrá ser causa de infracción
grave o muy grave como consecuencia de la transgresión de los artículos 12 y 13
de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, y como tal, sujeto a
posible sanción económica de
2.- DIFERENCIACIÓN CON LA CESIÓN ILEGAL DE MANO DE OBRA.
En definitiva, hemos de indicar
que la contrata y subcontrata entre empresas es un medio perfectamente lícito
de colaboración siempre que se ajuste a los parámetros y requisitos legales
establecidos por la normativa laboral.
No obstante lo cual,
el ordenamiento jurídico laboral considera prohibido el tráfico de mano de obra
en su artículo 43 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET),
impidiendo la contratación de trabajadores por una empresa con el fin de
cederlos, temporalmente, a otro empleador (salvo que la cedente sea una empresa
de trabajo temporal).
De esta forma, la
distinción entre los supuestos de lícita subcontratación de servicios y la
cesión ilegal de trabajadores resulta una cuestión jurídicamente compleja que
debe atender al análisis de las concretas circunstancias de cada caso concreto.
En este sentido, la casuística judicial es abundante, dando lugar a que los
tribunales hayan ido señalando una serie de criterios para distinguir las
figuras de la contrata o subcontrata y la cesión ilegal de trabajadores.
Resumidamente, estos
criterios son, básicamente, los siguientes:
– La empresa principal y contratista
deben ser formalmente independientes.
– La empresa que procede a la
contratación de los trabajadores debe contar con la infraestructura suficiente
y necesaria para llevar a cabo su actividad productiva, lo que requiere la
disponibilidad sobre los medios materiales y personales idóneos para tal fin.
– El poder de dirección y
organización de los trabajadores debe corresponder a la empresa que procedió a
la contratación de los mismos.
– Dicha empresa debe asumir los
riesgos propios de su actividad productiva.
Por
otro lado, y como reflejo de los anteriores criterios generales, se han
señalado por la doctrina jurisprudencial, entre otros, los siguientes indicios
que permiten apuntar la existencia de cesión ilegal de trabajadores:
– Que los servicios se presten en
las instalaciones de la empresa principal y que el personal de la contratista
utilice medios de control del personal de la empresa principal (tales como,
sistemas de fichaje, medición de tiempo, etc.).
– La coincidencia de horario de
trabajo del personal de la contrata con la empresa principal, y que ésta sea la
que se encargue de la organización de los turnos de trabajo, vacaciones y demás
criterios de tiempo de trabajo de la plantilla del contratista.
– La confusión de plantillas en la
provisión de sustituciones, ausencia o cambios de turnos tanto de la empresa
principal como de la contrata.
– Que la empresa principal tome las
decisiones sobre sanciones del personal de la contrata o decida qué trabajador
de la contrata sigue o no en el servicio, así como que designe el número de
trabajadores adscritos al servicio, o se encargue de su selección.
– La coincidencia de sistemas
retributivos o de incentivos de la empresa principal y la contrata.
– Que la retribución del contratista
se determine, exclusivamente, conforme al número de horas trabajadas por su
personal o en función del coste de personal.
– Que la empresa contratista emplee
equipos y bienes de la empresa principal, así como la utilización del mismo
sistema informático (correo electrónico, intranet, hardware, etc.).
En
todo caso, la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas
reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo
órdenes de ésta" y, aunque se acreditase que la empresa que facilita
personal a otra tiene una actividad y una organización propia, pues lo
realmente relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización
"se ponga en juego", y no se limite al "suministro de mano de
obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. En este sentido,
destacamos a título de ejemplo las Sentencias de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 y de 19 de enero de 1994.
En definitiva, la
jurisprudencia entiende que existe cesión ilegal cuando en el desarrollo de la
contrata el poder de dirección lo asume el cliente o cesionario y se demuestra,
entre otras circunstancias, con la falta de instrucciones o presencia de mandos
intermedios que controlen, supervisen o dirijan las tareas de sus presuntos
trabajadores.
Por otro lado, hay
que tener en cuenta que el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la
Mejora del Crecimiento y del Empleo, ha reformado el artículo 43 del ET
apartado 2 con la finalidad de incorporar a nuestra legislación los criterios
que venía manejando nuestra jurisprudencia, quedando redactado la nueva norma
legal de la siguiente manera:
"En todo caso,
se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en
el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes
circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas
se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa
cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad
o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios
para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su
condición de empresario".
En aquellos
supuestos que se quiera presentar una demanda en materia de cesión ilegal para
que se pueda estimar, la misma habrá que ser presentada mientras dicha
situación perviva y no cuando su relación laboral se haya visto extinguida. Sin
embargo, la doctrina judicial acepta, a modo de excepción, y en relación a los
supuestos de despido en los que el trabajador no mantenga relación laboral
vigente ni con el empleador real ni con el empresario aparente, que el empleado
cuente con el mismo plazo de caducidad de veinte días hábiles que se especifica
para ejercitar la acción del despido
Las consecuencias legales
inherentes del pronunciamiento judicial que estime la existencia de cesión
ilegal podrían desplegarse en distintos ámbitos y son, resumidamente, las que
pasamos a exponerle:
–
Responsabilidad
solidaria del empresario cedente (contratista) y del cesionario (principal) en
las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la seguridad social.
–
Los
trabajadores afectados pueden optar por adquirir la condición de trabajadores
fijos en la empresa cedente o en la cesionaria. Los derechos y obligaciones del
trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones
ordinarias a un trabajador que preste sus servicios en el mismo puesto de
trabajo o equivalente, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la
cesión ilegal. No obstante, este derecho de opción, en ningún caso, implica la
posibilidad de extinguir unilateralmente su contrato de trabajo con derecho a
la indemnización legal que pudiera corresponderle.
–
Los
trabajadores afectados por la cesión ilegal generan la garantía de indemnidad
ante eventuales actuaciones disciplinarias que no se hallen cubiertas por la
procedencia.
–
Responsabilidad
solidaria de cedente y cesionario en los supuestos de despido improcedente.
–
Responsabilidad
administrativa por infracción muy grave sancionable con multa por importe
comprendido entre 3.005,07 y 90.152,82 euros (ex artículos. 8.2 y 40 LISOS).
En definitiva, el plazo para poder
reclamar la existencia de cesión ilegal queda circunscrito, de manera
inexorable, a que dicha situación persista..
Autor: Joldi’s web